Το «εξίσου» στην γονική μέριμνα είναι ανεφάρμοστο και αντιεπιστημονικό

07:01 26/5/2021 - Πηγή: Το Ποντικι

Της Μαρίας Θ. Ντούμα*

Η επικείμενη ψήφιση του νόμου με τις μεταρρυθμίσεις στο οικογενειακό δίκαιο δίχασε την Ελληνική κοινωνία. Αυτός ο διχασμός είναι αντίστοιχος της σφοδρότητας της αντιδικίας που υπάρχει και στις σχετικές δίκες.

Οι οικογενειακές αντιδικίες εξ αντικειμένου έχουν εμπάθεια διότι δεν αφορούν σε άψυχα επίδικα αντικείμενα.
Έχοντας πλέον το κείμενο του νόμου 4800/21 που μεταρρυθμίζει τα θέματα της γονικής μέριμνας μπορούμε να εξάγουμε και κάποια συμπεράσματα για το τι «μέλλει γεννέσθαι» στην δικαστηριακή πρακτική, διότι για όσους γονείς έχουν την συναισθηματική ωριμότητα

να συμφωνήσουν μόνοι τους για τα θέματα των παιδιών τους όταν χωρίζουν, ο νόμος είναι αδιάφορος.

Με τον νέο νόμο παραμένει σε ισχύ ο παιδοκεντρικός χαρακτήρας των σχετικών με την γονική μέριμνα διατάξεων του οικογενειακού δικαίου, διότι επί λέξει αναφέρει στο πρώτο άρθρο ότι και αυτή η μεταρρύθμιση «αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου». Ο σκοπός δε αυτός ως αρχή διατρέχει όλα τα άρθρα. Σημαντικό επίσης είναι ότι στο πρώτο άρθρο του νόμου προβλέπεται ότι όλες οι μεταρρυθμίσεις του νόμου πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται από τα δικαστήρια κατά τρόπο που δεν αντιβαίνει στην Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού [νόμος 2101/1992] και τη Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης [νόμος 4531/2018]. Επομένως σε κάθε περίπτωση ο εθνικός δικαστής κατά την εφαρμογή νέου νόμου θα πρέπει να εναρμονίζει τις νέες ρυθμίσεις ερμηνευτικά στις διεθνείς αυτές συμβάσεις και αυτό είναι μία εγγύηση, εφόσον βεβαίως τηρηθεί.

Γονική μέριμνα και διαζύγιο ή διάσταση

Από τις νέες διατάξεις ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον έχουν αυτές που ρυθμίζουν τα θέματα της γονικής μέριμνας όταν το ζευγάρι χωρίζει [διαζύγιο η διάσταση].

Με την νέα διάταξη του άρθρου 1510 αντικαθίσταται η προηγούμενη ρύθμιση της «από κοινού» άσκησης της γονικής μέριμνας με την άσκησή της «από κοινού και εξίσου». Το «εξίσου» στην γονική μέριμνα είναι ανεφάρμοστο και αντιεπιστημονικό διότι η εξίσωση προυποθέτει ομοιότητα. Στην γονική μέριμνα δεν μπορεί να υπάρξει εκ των πραγμάτων «εξίσου» μέριμνα ούτε για κυοφορούμενο ούτε για το νήπιο, αφού μόνο η μητέρα μπορεί να κυοφορεί και να θηλάζει. Αναφέρομαι και στο κυοφορούμενο διότι κατά το άρθρο 36 ΑΚ θεσπίζονται και γι΄αυτό δικαιώματα. Επομένως η «εξίσου» ρύθμιση μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα διότι δεν μπορεί να τηρηθεί τουλάχιστον κατά τον χρόνο του θηλασμού.

Στα άρθρα 1511 εως 1514 προβλέπεται -εκτός των άλλων- ότι, επί διαστάσεως και διαζυγίου και εφόσον υφίσταται διαφωνία των γονέων για τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας, μπορούν οι γονείς, αφού προηγηθεί διαμεσολάβηση και αποτύχει, να προσφύγουν στο δικαστήριο για να την ρυθμίσει.

Για τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας το νέο άρθρο 1511 θέτει μια νέα αρχή αυτή της ανάγκης για «ουσιαστική συμμετοχή και των δύο γονέων στην ανατροφή και φροντίδα του» με «αποτροπή διάρρηξης των σχέσεών του με καθένα απ΄αυτούς» η οποία είναι ορθή και -κατά την διατύπωση του άρθρου- τίθεται με σκοπό την εξασφάλιση της πρώτης αρχής, δηλαδή του «βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου». Επομένως επί συγκρούσεως των δύο αυτών υπερισχύει το συμφέρον του παιδιού.

Σε κάθε περίπτωση το δικαστήριο μπορεί και με τις νέες διατάξεις να ρυθμίσει την άσκηση της γονικής μέριμνας κατά τρόπο αποκκλίνοντα από την «εξίσου» άσκησή της, εφόσον η απόκκλιση απαιτείται για να προστατευθεί το «βέλτιστο συμφέρον» του παιδιού.

Δεν υπάρχει κανένας περιορισμός για υποχρεωτική ανάθεση και στους δύο γονείς, «εξίσου», ούτε της γονικής μέριμνας, ούτε της επιμέλειας, διότι, ναι μεν η διάταξη του νέου άρθρου 1513 προβλέπει ως γενική αρχή την «από κοινού και εξίσου» άσκηση της γονικής μέριμνας, όμως το επόμενο άρθρο 1514 προβλέπει ότι, σε περίπτωση διαφωνίας των γονέων στον τρόπο άσκησής της, η «από κοινού και εξίσου» ασκούμενη γονική μέριμνα, εφόσον αποδειχθεί ότι «είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου», με δικαστική απόφαση θα ρυθμισθεί διαφορετικά, πχ με ανάθεσή της σε ένα γονέα, με ορισμό ως κατοικίας του τέκνου της κατοικίας του ενός γονέα, με ρύθμιση του χρόνου επικοινωνίας κλπ.

Επομένως είναι θέμα απόδειξης η ρύθμιση του τρόπου καταμερισμού και ανάθεσης της γονικής μέριμνας, εφόσον οι γονείς δεν μπορούν να συμφωνήσουν και διαφωνούν στην προβλεπομένη από το νόμο από κοινού και εξίσου άσκησή της.

Επίσης ρητώς ορίζεται ότι στις περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας δεν ισχύει η αρχή της από κοινού και εξίσου άσκησης της γονικής μέριμνας, με την επί λέξει διατύπωση «εξαιρουμένων των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας όπως ο νόμος ορίζει». Στις περιπτώσεις αυτές εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου 3500/2006.

Το τεκμήριο του 1/3

Στο άρθρο 1520 προβλέπεται τεκμήριο κατά ποσοστό 1/3 «του συνολικού χρόνου» του παιδιού, ως ελάχιστη χρονική διάρκεια της φυσικής επικοινωνίας του γονέα με το τέκνο του, εφόσον αυτό διαμένει στην κατοικία του άλλου γονέα. Το τεκμήριο όμως αυτό ευχερώς ανατρέπεται διότι για την εφαρμογή του απαιτείται να αποδεικνύεται ότι με τον χρονικό αυτό επιμερισμό «…σε κάθε περίπτωση δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα» του παιδιού.

Είναι αδύνατη επομένως η εφαρμογή του τεκμηρίου αυτού αν ο αιτών την τεκμαιρόμενη/νόμιμη επικοινωνία δεν διαμένει κοντά στην οικία του άλλου γονέα, δηλαδή κοντά στους χώρους που το παιδί έχει τις καθημερινές του δραστηριότητες, πχ σχολεία, φροντιστήρια κλπ.

Η θεσπιζόμενη με τις διατάξεις του νόμου αρχή της «εξίσου» άσκησης της γονικής μέριμνας επί διακοπής της εγγάμου συμβιώσεως και το τεκμήριο του 1/3 του χρόνου στην επικοινωνία δεν ανατρέπουν την ήδη ισχύουσα παιδοκεντρική αρχή των διατάξεων του κώδικα,όπως ίσχυε, διότι η εφαρμογή τους προυποθέτει ότι δεν θίγουν το συμφέρον του παιδιού. Βεβαίως μετακυλύεται το βάρος της απόδειξης στον αρνούμενο διάδικο.

Επομένως οι δικαστικές αποφάσεις που θα εκδοθούν μετά την ψήφιση του νόμου 4800/21 θα ρυθμίζουν τα θέματα της γονικής μέριμνας, της επιμέλειας και της επικοινωνίας πάντοτε κατ΄εφαρμογή της γενικής αρχής ότι το συμφέρον του ανήλικου τέκνου είναι το πρώτο και κυρίαρχο μέλημα όλων, υπερισχύον και της «εξίσου» άσκησης και του τεκμηρίου του 1/3.

*Η Μαρία Θ. Ντούμα είναι δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω